Il compito degli uomini di cultura è più che mai oggi quello di seminare dei dubbi, non già di raccogliere certezze, Norberto Bobbio

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Premesse al corso di diritto pubblico comparato: problemi di metodo

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I criptotipi sono tutti quegli elementi che concorrono a formare la mentalità del giurista di un determinato ordinamento giuridico, sono cioè tutti quegli elementi che caratterizzano il contesto storico e l’ambiente culturale, sociale ed economico nel quale il giurista si è formato. Lo studio dei criptotipi, nell'ambito della comparazione tra diversi sistemi giuridici nonchè tra ordinamenti distinti, consente di meglio apprendere - ed in concreto - in cosa sistemi giuridici distinti si avvicinino ed in cosa, invero, divergano. Per meglio definire ii criptotipi occorre introdurre il concetto di formante.


Manuale di Diritto pubblico comparato

Ed allora avendo a mente un ordinamento giuridico si potrà rilevare che esso consta di molteplici differenti approcci al diritto medesimo. Esiste un diritto dei "professori" (la dottrina), un diritto "dei pratici" (la giurisprudenza), il diritto vivente, la prassi, la legge, eccetera. Non necessariamente due concetti giuridici appartenenti ad ordinamenti giuridici distinti - e descritti in modo del tutto inconciliabile tra loro avendo a mente il medesimo "formante" - sono analogamente differenti andando a confrontare - per esempio l'applicazione pratica o la interpretazione che di essi ogni giorno, ed al di là della definizione dottrinale datane, venga fornita ogni giorno nei tribunali. Lo studio dei formandi, e l'analisi dei crittotipi, è il principale strumento di analisi del diritto comparato.

Metodo giuridico e diritto comparato

· ogni discorso scientifico è un discorso di metodo
· nel diritto pubblico il metodo è diverso a seconda del punto di vista: normativistico KELSENIANO, decisionista SCHMITTIANO, istituzionalista HAURIOUANO (o di Santi Romano)
· diritto comparato come metodo in sé, che fa adottare agli altri diritti un punto di vista comparatistico
· ma se è solo questo, risulterebbe solo essere un modo d’essere degli altri diritti
· infatti è la scienza a creare il metodo, e non è il metodo a creare quest’ultima
· è il voler creare una ragione assoluta del diritto comparato a creare confusione di piani
· una cosa è studiare i diritti in chiave comparatistica, altra cosa è adottare finalisticamente quella chiave storico-sistemica propria del diritto comparato (il metodo non lo esaurisce)
· deve superare la frontiera dell’ordinamento per arrivare al raffronto di esperienze e non considerarle come tali
· doppio livello di ricerca: comparazione generale e comparazione settoriale

Gli inizi degli studi comparatistici

· all’inizio il Dpc è stato etnologia giuridica e proto-antropologismo, passando per gli studi di ROTONDI, BACHOFEN, SUMMER-MAIN, infine HERMANN POST
· si collegava, con approccio positivista-scientifico, il fenomeno giuridico al naturalismo
· in base a questo POST parla di 4 strutture: 1) gentilizia (rapporto familiare) 2) territoriale (gruppi su un’area determinata) 3) signorile (rapporti di protezione/fidelismo) 4) corporativa (impostazione organicista) [matrice crittotipista odierna?]
· GIUSEPPE MAZZARELLA, evoluzionista, parla della evoluzione giuridica per via di una sorta di legge naturale, per sovrapposizione e successione: fusione di elementi differenti in base alla struttura sociale [che è per lui solo gentilizia (parentale) o feudale (sovrapposizione gerarchica di ordini e classi [matrice sistemologica odierna?]
· il metodo per capire lo svolgimento strutturale del diritto è induttivo [come MILL]: dal particolare al particolare, comparazione istituzionale e delle idee giuridiche comuni
· l’idealismo (hegeliano) tende a vanificare il positivismo: JOSEPH KOHLER vede istituzioni giuridiche come mutamento perenne, diretto, con forze immanenti, verso progresso indefinito; non c’è elemento volontaristico, ma sono espressione dello spirito (culturale e sociale) in perpetuo mutamento
· per lui vi sono tre stadi: diritto comparato/storia universale delle istituzioni giuridiche/filosofia del diritto (si accosta Dpc e studio della storia)
· combinazione metodo storico-comparatistico, per conoscere la multiformità ma anche le leggi costanti del fenomeno giuridico
· il significato del Dpc nella sensibilità attuale dei giuristi, parte in Francia da Saleilles e Lambert
· a) SALEILLES: la consapevolezza dei principi e delle norme extra-nazionali sprovincializza l’esegesi giuridica francese
· b) LAMBERT: il Dpc deve porre le basi per una unificazione giuridica sovranazionale, superando i contrasti giuridici interni, ma valorizzando il carattere nazionale
· anche se si fa sempre più netta la differenza civil-common law, che però fa sintesi: nasce un giudice non solo più mero interprete ma che crea giurisprudenzialmente il diritto

Le frontiere del diritto comparato

· l’esigenza comparatistica sale di livello sino ad avere autonome finalità scientifiche, sebbene ha l’umiltà di non ascriversi a scienza che detti leggi a-priori
· si abbandona sempre più l’interpretazione filosofica, ma non gli aspetti del diritto privato
· comparare è indagare un fenomeno raffrontandolo con fenomeni dello stesso ordine, tenendo conto dei molteplici aspetti dell’equazione
· per GORLA è un processo circolare di conoscenza, che va dall’uno all’altro termine, per poi ritornare per trovare un quid comune
· tale quid è una unità storica, ma composta da parti assai complesse, che crea momenti convergenti e momenti differenziali (tale per cui uno stesso istituto trasposto in paese diversi, rischia di perdere in taluni la nozione propria della unità di partenza)
· lo studio comparatistico è in azione, ma non va confuso con le astrattezze di una teoria generale, perché è concreto, anzi pone sullo stesso piano le varie esperienze concrete; procede induttivamente per problemi e è aperto (non concluso) (VIEHWEG)
· che studia il diritto straniero non è mai estraneo ad interessi comparatistici, è un mattone, ma il Dpc è ancora diverso: è il cemento che fa sintesi
· se i costituenti italiani avessero ragionato comparatisticamente e non astrattamente si sarebbe risparmiata la "recezione di vertice" dell’art. 28 Cost. (corpo estraneo) [I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici]: le azioni di giudice riprese dalla RFT sono prive di riferimento giurisprudenziale e normativo; così come i reglements francesi della Cost. 1958 non sono i nostri d.l. e d.lsg perché il Consiglio di Stato francese non li vede come atti del governo ma come atti aventi forza di legge
· non si può comparare ciò che si conosce ciò che non si conosce: ci sarà sempre qualcosa di noto, e qualcosa di ignoto da apprendere, anche se apprenderlo aspettando un secondo momento per la comparazione con il termine noto è forse impossibile
· e poi non è detto che i giuristi indigeni conoscano bene il loro diritto, ma ragionano per suggestioni, assonanze, crittotipi
· il diritto straniero non va rapportato agli stilemi del proprio diritto d’origine (ammonisce anche GORLA): difetto di fondo del factual approach (approccio fattuale vs approccio sistematico) dei seminari di CORNELL, lui vuole una uniformità giuridica che però porta appiattimento sulle categorie universalmente impiegate, precludendo la differenziazione (ci si basò sulla struttura logica di un sistema)
· i sistemi a common law si basano sulla forza del precedente, che per questo non viene normativizzato; i civil law hanno bisogno di normativizzarlo in una massima affinchè sia vincolante
· metodo problematico (problema pratico giuridico sostanziale: leggi, giurisprudenza, dottrina) e metodo casistico (esame dei casi giudiziari): entrambi validi ma in seno a quella ragione strumentale detta prima
· anche se il metodo casistico va usato limitatamente: può essere fuorviante
· tenere in considerazione i problemi della linguistica (traduzioni)

La comparazione per differenze

· prima delle analogie bisogna comprendere le differenze
· common law = a) non ha diritto amministrativo inteso come supremazia della PA sul cittadino ma solo come sua organizzazione b) individua le fonti senza linea di continuità con creatività giuridica c) diritto approssimato in punti chiave delineati (e non delimitati!) con integrazione per casi/precedenti e non per analogie di principi => insieme decisionista (non normativista) formato per avvicinamenti e approssimazioni
· va paragonato ad una struttura di Ancien regime e non ad uno stato moderno, anche se manca la potestas principis come dimostra la dottrina del king in parliament = a) i principi autoaffermano la loro potestas, e formano un Assolutismo grazie alle loro dichiarazioni, ma di fatto, poi, vi sono forti copri intermedi e accentuato pluralismo b) i giudici integrano e creano il diritto basandosi su dottrina e precedenti
· la differenza Ancien Regime/Uk sta nel fatto che la limitazione dell’autorità sovrana è istituzionalizzata, e che il parlamento ha l’ultima parola sulle leggi
· ma la vera cosa che differenza common law/ancien regime è l’idea di costituzione come limite
· differenze common/civil law si accentuano dopo rivoluzione francese: spinte contrapposte date da ricezione ed estensione delle costituzioni anglosassoni e dei codici “romanistici”
· ma poi la vicenda è diversa: codici francesi con formule semplice vs jus commune romano reinterpretato nell’usus modernum Pandectarum che darà vita alla scuola giuspubblicista tedesca: studio scientifico del diritto e visione post-giacobina del giudice come funzionario professionale che non si baserà più sulla casistica [1900: Codice Civile tedesco]
· civil law = a) monopolio della formazione del diritto in uno specifico organo della struttura statale, il Parlamento (controllo sulle fonti e negazione di un diritto extra-statale) b) no ammissibilità di altre fonti (consuetudine) o organi (giudici) c) le norme sono espressione e sono fondate dai principi d) il giudice è indipendente ma legato all’Esecutivo e si basa sulle norme: non c’è l’idea di una legge giurisprudenziale superiore, e vi sopperisce con un’ermeneutica interpretativa nella legge; non ha responsabilità politiche e) superiorità della PA sul cittadino: sottrazione dal giudice ordinario (anche per i risarcimenti verso i cittadini) in virtù del principio della separazione dei poteri
· la sottrazione degli atti amministrativi alla cognizione del giudice ordinario è una restrizione dei diritti costituzionalmente garantiti; e la tendenza post-giacobina verso la sola legge porta ad una riaffermazione di ciò
· la legge si basa sull’autorità e sul’auto-imposizione dei rappresentanti del popolo; tanto che il campo di operatività dei diritti di libertà e proprietà sarà basato sullo spazio che la legge dà alla applicazione delle loro dichiarazioni (il giudice può solo interpretare quella legge)
· il diritto amministrativo diviene il punto di verifica del diritto costituzionale, che regola la soggezione dei diritti soggettivi pubblici alla PA sottraendoli al giudice ordinario
· solo e soltanto se c’è un illecito (difficilmente verificabile) della PA nei confronti di un diritto soggettivo la giurisdizione è del giudice ordinario (solo disapplicazione atto!) => esempio di recezione svisata dal common law
· civil/commn law sono contrapposti per diritto privato e amministrativo, ma ciò vale molto meno nel diritto costituzionale

Assonanza del common law “storico” (Diritto Comune) col Diritto Romano

· comparazione possibile ma non approssimare gli istituti dei diversi sistemi
· per la soluzione del caso il judex romano si basa su quanto pronunziato dal magistratus, dotato di un imperium totalmente diverso dai giudici medievali anglosassoni
· i rapporti di potere sono diversi, ma di analogo hanno i blocchi giuridici applicabili alla società civile e la struttura dei diritti reali
· la nozione romana di dominium sarà recuperata soltanto con la Dichiarazione dei Diritti della Rivoluzione Francese; e nonostante ciò non esiste nel common law una nozione di proprietà, ma tutt’al più interests in Land sottoposti a dominium settoriali: sulla stessa cosa si può avere la concorrenza di diverse situazioni giuridiche è rovinosa la ricezione in Italia, nel diritto urbanistico l’idea britannica del diritto di superficie concessa al costruttore, o la trasformazione della destinazione d’uso per motivi di development)

Il sistema latino americano

· il diritto latino americano non è appendice di quello civil, sebbene i codici ne traggano ispirazione (derivazione spagnola e romana), come fa notare il brasiliano CLOVIS BEVILACQUA
· modificazione a seconda delle esigenze pur con una componente universalista, fino ad arrivare ad un sistema extra-eurocentrico con basi romano-iberiche-precolombine (ANDRES BELLO e AUGUSTO TEIXEIRA DE FREITAS), oltre che essere anche americani
· formazione attraverso il diritto comune americano e poi trasfusione nelle codificazioni di stampo europeo (CATALANO e EICHLER): frontiera giuridica resistenza alla penetrazione del common law Usa (civis latinus americanus)
a) TULLIO ASCARELLI li vede come mediazione fra common e civl
b) i giuristi romanisti li vedono come resistenza pù che come recezione di elementi da entrambi i sistemi common/civil (stessa resistenza del common law inglese allo jus commun europeo): che non vuol dire impermeabilità
· sistema non individualista: punto 19 del Programma del Partito Nazista, mette in luce il carattere sociale e comunitario del momento giuridico romano (vs. individualismo del common law)
· 1) rapporti civili = punto focale senza influenze esterne: famiglia e beni terrieri; maggiori influenze esterne nel diritto commerciale
· 2) tendenze sociali nei rapporti tra diritto ed economia = la parte sociale avvicina l’esperienza latino-americana all’esperienza romanistica discostandola dalla nordamericana, in special modo in economia; le costituzioni anglosassoni non hanno parti sociali volte a garantire l’intervento dello stato in economia (con gli opportuni limiti) (ai giuristi non è interessato approfondirne la motivazione) *
*
STALIN (differenza costituzioni programma/bilancio), PIERO CALAMANDREI (rivoluzioni realizzate/promesse), che vanno contro le costituzioni sociali europee non socialiste; e KARL LOEWENSTEIN contro le costituzioni di derivazione weimeriana del secondo dopoguerra, non tengono conto dell’importante momento sociale [solo giuridico per loro!]
per ottenere il valore della socialità non conta cioè solo la dichiarazione costituzionale (anche se un legame tra effettività e costituzionalità è importante per la legittimità stessa della costituzione)
ad es. la Costituzione messicana 1917 precede sia quella Urss che Weimar
in Europa i nuovi principi sociali sono posti nelle leggi, ma fuori dalle Costituzioni, perché spesso più vecchie dei valori stessi [relatività dei valori giuridici], laddove in Sudamerica sono dentro (anche se questo può essere un continuum che conta poco); inoltre, chi va contro le costituzioni non socialiste svaluta il momento costituzionale e il suo alto valore simbolico, e la loro portata, garantista di un continuum in avanti, mai indietro
· 3) organizzazione politica ed assetti del potere = influenza nordamericana presidenzialista (anche Assemblea che non può rovesciare esecutivo, giudici indipendenti e controllo sulle leggi dal Judicial Review, poteri locali decentrati in una federazione); ma la visione è incompleta e si rischia quella visione per assonanza detta prima
Y ROZO-ACUÑA nota come il presidenzialismo latinoamericano si ricollega all’antico diritto pre-costituzionale che corrisponderà all’istituto presidenziale una volta affermata l’indipendenza della Corona di Spagna: la recezione nordamericana è solo apparente
Y la derivazione è da Cadice, dunque dalla Francia Rivoluzionaria, dunque dal Rousseau della dittatura democratica (dittatura nel vero senso della parola: come Farini in Emilia, Giuseppe Garibaldi a Napoli, non V. E. II in Toscana dopo la morte del granduca perché non avrebbe accetatto una derivazione soltanto popolare del potere)
Y anche il federalismo era un modello storico già idealmente e praticamente diffuso
Y dal punto di vista giudiziario, la differenza con gli Usa è notevole: peculiarità sudamericana del giudice per cooptazione, con controllo sugli atti anche delle supreme autorità come il sovrano (Francia e alcuni stati italiani)
Y garanzia di costituzionalità dell’Amparo: ricorso diretto di incostituzionalità, recepito da Bonn 1949 e dall’Austria, o ritorna dal 1978 in Spagna (c’era nell’antico diritto aragonese)
· anche per questo vanno affrontate prima le differenze, poi le analogie
· inoltre bisogna considerare l’importanza dell’elemento storico ed ideologico
· il trinomio legislazione-dottrina-giurisprudenza dei privatisti, spesso cade nei costituzionalisti
· poi, dove non esiste controllo di costituzionalità (o è limitato per via di una “costituzione parallela”, o per il problema del partitismo non si possono sottoporre le norme alla prova della verità giurisprudenziale
· per questo bisogna affidarsi anche di dati altri: precedenti storici, crittotipi locali, climi istituzionali diversi, con il riferimento ad una formula politica istituzionalizzata (meglio se non verbalizzata) [ovvero, meglio se non cristallizzata in norme] dei vari sistemi costituzionali: quell’elemento in più che si aggiunge agli altri momenti comuni della comparazione di derivazione gius-pubblicista;
e non si tratta di mera macrocomparazione, poiché il tutto del Dpc si salda ai crittotipi e alle formule non verbalizzate (più che alla formula giustificatrice tuttofare della prassi)
· ad es. la posizione dei grandi elettori in Usa: vincolati alla convenzione elettorale col partito, talchè l’elezione risulta essere come se diretta; o la disapplicazione da parte del giudice della legge che ritiene incostituzionale
· per questo si è parlato di spirito del sistema o di costituzione materiale: quel complesso di forze e relazioni che esprimono il modo d’essere dei rapporti costituzionali
· il toccare altri ambiti non è che fa del Dpc un qualcosa di diverso dal Dpc, come dimostrano – in parte, ma solo in parte – crittotipi e formule non verbalizzate: questi nella loro pluralità completano quel rapporto di senso che forma la formula politica istituzionalizzata; inoltre, la norma giuridica non esaurisce il fenomeno giuridico: ci sono formule di integrazione del sistema (citate dal trio Hauriou-Schmitt-Santi Romano, riprese da SMEND)

Il sistema socialista

· secondo GORLA c’è una difficoltà intrinseca a paragonare il diritto dei paesi socialisti con quello civil e common law: è ancora “allo stato fluido o di ebollizione”; sarebbe una
comparazione di cristalli con liquidi, oltretutto le esperienze giuridiche sono diverse
· per SACCO la comparazione è possibile solo per lo strato superficiale del dato giuridico, l’aspetto tecnico, ma non per lo strato più profondo: le finalità; però la comparazione è nettamente favorevole (né impossibile né fuorviante se si tiene conto del diverso modo di operare)
· si tratta di analizzare più differenze in microcomparazione (minime) o macrocomparazione (massime), non privilegiando né le une né le altre, più che le analogie
· è proprio SACCO a comparare il diritto sovietico con quello romanistico, rilevando analogie nel diritto privato e nella dottrina del negozio giuridico di impronta pandettistica
· è la stessa formula politica istituzionalizzata ad essere una chiave di comparazione: non basta considerare il Pc, ma anche le strutture con cui opera, approfondendo le differenziazioni sino ad arrivare ad un livello ideologico-culturale
· la formula politica organizzata dell’Urss non ha bisogno di essere verbalizzata, per via del legame organcistico della società con la politica: garante delle relazioni società-stato è il partito, momento di identificazione – esistenziale e normativo – fra i due
· in altri Paesi, invece, come la DDR o la Polonia è costituzionalmente verbalizzata, ed anche elettoralmente (non esiste partito unico ma la legge elettorale – Blockade - predetermina i seggi da attribuire ai partiti (come fosse una “legge di successione al trono” nelle monarchie); prefissazione delle scelte politiche, dell’indirizzo politico costituzionale e di maggioranza, senza illecito perché c’è un continuum fra livello di costituzionalità, livello normativistico, e tipi della società indissolubilmente legata allo stato
· ma può essere considerata verbalizzata, all’opposto ed analogicamente, la Grundgesetz di Bonn, che limita il diritto ad esistere ai partiti contrari all’ordinamento liberal-democratico, una sorta di democrazia protetta che pone dei limiti di legittimità; per questo si può considerare ugualmente democratica? Sì, in base ai tipi di riferimento della società civile
· i sistemi Usa e Uk, invece, sono formati da segmenti di istituzionalizzazione, ossia valori simbolici + elementi di aggregazione + elementi di integrazione
· sono formule politiche istituzionalizzate = a) art. 120 Cost. Colombia: assicura che non si ripercuota nell’organizzazione politico-amministrativa la eterogeneità politica intesa come atteggiamento mentale (più che garantire un contatto società-stato); b) caso del Partito Istituzionale Rivoluzionario della Cost. Messicana, e per ciò che riguarda la scelta del capo dello stato e il regime di successione, che, nonostante il monopolio interpretativo della evoluzione costituzionale, non esclude a priori pluralismo e antagonismo politici
· non sono formule politiche istituzionalizzate quelle della Cost. Italiana (non rinascita del partito fascista e irrevisionabilità costituzionale della forma repubblicana): livello semantico di garanzie residuali (non hanno retto né la conventio ad escludendum del Pc – se non come rafforzamento dell’ideologia e rifiuto dell’impianto ex art. 120 Cost. Colombia -, né i triangoli di ferro per la scala mobile)
· ci sono differenze, ma anche analogie fra l’applicazione di legalità dello stato socialista e lo stato di diritto: come sono differenti all’interno dello stato di diritto, la rule of law, la regle de droit, il Rechtsstaat, lo stato di diritto italiano
· comunemente la distinzione stato di diritto-legalità socialista è distinzione garanzia di sottomissione alla legge,anche dello stato-protezione statale obiettiva in base alla formula politica istituzionalizzata; ma è meno diversa di quanto si pensi
· però lo stato di diritto ha anch’esso i suoi problemi: si veda la distinzione tra un certo diritto soggettivo ed un plasmabile (alla interpretazione/concezione di interesse pubblico) di interesse legittimo; il rapporto di soggezione, di origine tedesca, alla PA; principio della riserva di legge nell’ordinamento costituzionale austriaco (abbandono dei diritti alla competenza conformatrice del legislativo)
· anche le definizioni succedutesi di stato di diritto sono contraddittorie (confronta CARMELO CARISTIA [vede l’ingresso di Don Sturzo in Parlamento] e PIETRO BODDA con la concezione di welfare anni 50/60 e ERNST FORSTHOFF); dal pensiero liberale classico (Locke, kant, Humboldt, Constant, il primo Fichte) all’Illuminismo (Montesquieu, Rousseau), al conservatorismo tradizionalista tedesco (Gneist, Stahl), alle forme complete di Mayer e Jallinek, alle ideologie autoritarie (Panunzio)
· doppio tipo di indagine comparativa =
1) interpretazione giurisprudenziale conforme ai valori fondamentali e all’uniformità di altre interpretazioni (secondo eguaglianza di fronte alla legge), con garanzia della funzione nomofilattica della Cassazione [o meno] (istruzioni vincolanti del Plenum dell’Oberstgerich ai giudici inferiori nella DDR in un continuum posizione-applicazione del diritto, unificato geneticamente e funzionalmente vs. rispetto dei valori costituzionali della Richteranklage della RFT di cui al Grundgesetz del 1949 o all’impeachment e valore del precedente in Usa)
2) progressiva amministrativizzazione dell’attività legislativa: difficoltà di reperimento di dati, ma si potrebbero avere analogie forti in relazione al governo dell’economia e ai problemi della struttura dell’organizzazione produttiva
· la comparazione sistemi socialisti-ordinamenti europei è più facile in relazione ai principi di legittimazione del potere; con sviluppi del pensiero di Marx e Lenin; assemblearità delle strutture parlamentari, controllo permanente, tipologia commissariale quasi direttoriale del governo (Soviet)

Comparazione pubblicistica e recessione

· in definitiva, per una buona comparazione tenere conto del momento a) istituzionalistico, b) decisionistico, c) di integrazione
· tenere conto della profonda trama della diffusione dello jus commune in Europa, impostosi per la sua qualità dopo aver comparato diversi diritti e rinnovato il discorso giuridico, anche in relazione a nuovi contesti (crollo del sistema curtense, formazione dei primi ordinamenti autonomi, inizio del mercato): rappresentava un sistema monistico adatto a grandi spazi economici, ma al tempo stesso particolaristici
· dove il diritto locale mancava, veniva integrato dall’unum jus dell’unum imperium, nonostante la giustificazione delle peculiarità dei diversi ordinamenti
· all’evoluzione dello jus commune – nel grande spazio europeo di pluralismo degli ordinamenti – è applicabile la teoria di LUHMAN: relazioni dell’insieme con il proprio ambiente, con riequilibrio del sistema sociale, differenziazione funzionale, presenza di sottosistemi [e non relazioni di parti di uno stesso sistema!]
· a livello giuspubblicistico vi sono tre momenti:
1) costruzione dello stato con una sovranità secondo l’interpretazione dei Glossatori: rex in regno suo est imperator (absoluta potestas) (premesse assolutiste allo stato moderno nella versione francese e sabauda) [idea della sovranità dello stato]
2) il fondamento è Comunale, secondo le interpretazioni omnes populi di BARTOLO DA SASSOFERRATO e BALDO DEGLI UBALDI sulla potestà statuaria (ordinata potestas): autonomie, primo riferimento all’ordinamento a base democratica [idea della sovranità popolare]
3) autorità e controlli delle Corti Sovrane: garantismo fra le due potestas, linea di continuità fra costituzionalismo antico e moderno [idea del garantismo]
· dall’idea di sovranità popolare-ordinata potestas-comunale si snoderà il diritto pattizio, basato sul principio di autonoma decisione, e che porterà all’idea di unioni, federazioni e confederazioni; inoltre, si parlerà di diritto di resistenza
· insomma, diritto romano come base per la ricostruzione di tipi ideali, proposti spesso con la forza legittimante dell’ideologia
· “rivolte” europee seicentesche che porteranno alla Rivoluzione: al di là dei fatto storici, importanza del contenuto, dei modelli cui si ispirano, dei tipi giuridici cui si riferiscono: variabili costanti sempre presenti e talvolta mitizzate (sovrano) a) riferimento ad un tipo storico b) riferimento alla ideologizzazione di un tipo; per i comparatisti (a differenza dei privatisti), viene in rilievo il prestigio di un dato ordinamento in un dato tempo
· è nel clima illuministico che precede la Rivoluzione che si manifesta il significato rivoluzionario della comparazione, a livello di determinazione della forza legittimante dei modelli; come comparazione pubblica precede quella privata ed è un discorso sull’autorità, e i modelli sono diversi rispetto al tipo in cui opera lo studioso (di solito modelli Uk o Usa), con lo scopo di creare valore aggiunto ai propri ordinamenti, valorizzando le differenze
· l’argomento d autorità del modello poteva avere una valenza riformatrice, rivoluzionaria, o innovatrice (Filangieri, tripartizione di Montesquieu, idealizzazione del mito etnologico del buon selvaggio, funzione pedagogica e considerazioni sulla Corsica di Rousseau)
· ad oggi, valenza di nuovi modelli di comparazione che escludono i tecnicismi giurisprudenziali e dottrinali e la legittimazione dei modelli dello ius commune europeo
· bipartizione di aree, linee di sviluppo, categorie mentali e scientifiche: 1) modello del codice francese, secondo l’usus modernus Pandectarum si Savigny come ultima ondata di diffusione del diritto romano nella cultura europea (contrastato, in parte, dal diritto scientifico e giurisprudenziale di impronta tedesca) 2) modello della Costituzione (inglese) e del diritto amministrativo, che prende sempre più piede: idea della sovranità popolare e di quei fondamenti di checks&balances
· la stessa Costituzione Usa è un adattamento, una verbalizzazione, di quella Uk: dalla diversa maggioranza richiesta per l’impeachment all’elezione funzionalmente diretta del Presidente (in origine totalmente indiretta)
· legittimazione democratica del potere: equilibrio del momento garantista con quello democratico (rafforzamento giudiziale)
· non diffusione del modello Usa di pesi e contrappesi in Europa per via della prevalenza parlamentare, con la figura culturalmente ed ideologicamente irrisolta del Capo dello Stato (povoir neutre):
1) modello della Costituzione dell’anno III (con la forma della Costituzione di Spagna – modello più avanzato - e quella di Cadice 1812) + modello Carta Francese 1814 – modello più moderato, legato alla restaurazione e all’esperienza britannica -
2) approdo moderato dei regimi assembleari nel modello direttoriale resta limitato alla Svizzera e al II Impero francese (anche se con valenza nel diritto amministrativo)
3) costituzionalismo senza costituzione a sfondo organicistico: secondo i primi modelli francesi senza la garanzia rappresentanza-libertà-tripartizione, non si ha una costituzione? No, perché da sempre ogni società ha una costituzione: organizza le istituzioni e vi sono rapporti società civili-strutture sociali/strutture statali; modello destinato all’insuccesso, dove prevale rappresentatività invece che rappresentanza: elezioni di secondo grado e non dirette o come se dirette, risultati rilevanti in campo sociale (potere monarchico di Carlo Alberto, Consiglio di Stato 1831, Società Mutue di Assicurazioni) ma non in quella concezione atomistica che chiedeva il popolo, decisamente contraria alle istituzioni intermedie e basata sul senso di responsabilità (penale; politica governativa; basata sulla rappresentanza nel legislativo)
· tentativo fallito di affermazione in Europa del modello di Cadice, trasmigrato poi in America Latina (SIMON BOLIVAR e il costituzionalismo latino del progresso), come base originale per lo sviluppo di un “costituzionalismo del progresso”: inizia dai moti italiani – falliti, come in Spagna - 1821 con l’appello ai valori democratici (più che liberali o parlamentari) (modello di un costituzionalismo latino di durata effimera)
· in Europa resta modello liberale e moderato delle Carte della Restaurazione di derivazione britannica, con gli adattamenti di Luigi Filippo 1831 e belgi (SA 1848, Statuto Reale spagnolo, pesi nordici e Germania – costituzionalismo non più latino -)
· divaricazione modelli britannico-costituzionale/francese-amministrativo: sistema parlamentare inglese e modello del mos gallicus francese (criterio di legalità del privilegio della PA come ordinamento: supremazia, giudice non ordinario, ma Consiglio di Stato perché non separato dalla PA) = muta anche il regime delle fonti e l’applicazione della giustizia penale costituzionale (dibattito selfgovernment inglese vs. autonomie locali continentali)
· il povoir neutre nell’accezione di CONSTANT nasce in riferimento alla giustificazione del potere regio nella costituzione borghese della monarchia orleanista 1833: il sovrano non è più supremo o legibus solutus ma assicura l’equilibrio istituzionale (giustifica CdS Italia 1948 o Re Spagna 1978); problemi ed ambivalenza (polemizzante) con l’Imperatore del Brasile, la dottrina del “guardiano della costituzione” di Schmitt, la dottrina della “dittatura costituzionale” ex-art. 48 Cost. Weimar o ex-art. 16 Cost. Francia 1958
· il moderato costituzionalismo della Restaurazione fa da contrasto al costituzionalismo giacobino inerente al potere negativo ed alla dittatura (esaurito nella pratica con le dittature democratiche rousseauviane di Farini in Emilia e di Garibaldi nelle Due Sicilie): prepare il pensiero marxista ma cade in fallo con confusione, tramite Schmitt e i moderni scienziati politici
· ultimo modello dell’ombudsman (Controllore Parlamentare) delle Costituzioni Scandinave: senza forza attrattiva fino al 1970, appare oggi a) nell’organizzazione militare tedesca secondo il Grundgesetz di Bonn 1949, b) nel defensor del pueblo (antico Justicia Mayor d’Aragona) della Costituzione Spagna 1978, c) negli ordinamenti regionali italiani (ivi con risultati deludenti)
· il controllo di costituzionalità si manifesta anche in America Latina, con forme diverse: ricorso diretto individuale (azione popolare colombiana, amparo messicano, mandato de seguranca brasiliano): maggiore ampiezza di mezzi ma minore sicurezza dei risultati; di questi modelli nell’Europa del secondo dopoguerra si diffonde solo l’amparo nella Cost. RFT 1949-Spagna 1978-Austria riforma 1975
· l’influenza dell’idea del controllo di costituzionalità è venuta dagli Stati Uniti (nel fascismo nel 1926 qualcuno lo avanzò ma fu respinto come “americanata”), ma recepito in forme diverse: modello accentrato austriaco + forme estese per la legittimazione all’accesso e gli atti da sottoporre al controllo (modello originale o adattamento pratico del modello ideologico statunitense e/o latino-americano?)
· diritto amministrativo comparato: recezione verbale dei principi di common law come da art. 28 Cost. Italia (responsabilità della PA), espunto però dalla interpretazione giurisprudenziale che perciò attua una modificazione tacita della costituzione; inoltre recezione “dialettale” di non-giuristi (urbanistica) ma tecnici e politici, senza approfondimenti scientifici o culturali, con gravi ripercussioni
· ulteriore approfondimento del diritto amministrativo comparato in sede di diritto europeo: unificazione dei livelli di cultura giuridico-amministrativa con uniformizzazione delle scelte (diritto dell’economia, del territorio, dell’ecologia) in base a regolamenti e direttive CEE


Fonti:
Lombardi Giorgio, Premesse al corso di diritto pubblico comparato: problemi di metodo
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