Tutti i diritti sono diritti positivi - Holmes

· secondo la sent. Maher vs. Roe si afferma che sebbene lo Stato Usa finanzia il costo delle nascite, non è tenuto a pagare quello dell’aborto nn terapeurico perché in questo modo non viola il libero diritto di scelta della donna; la Costituzione può infatti prima vietare che lo Stato si intrometta, e poi lasciare che si ritiri in deterninati casi; la tacita premessa è che l’immunità da interferenze pubbliche non comporta alcun diritto a risorse finanziarie pubbliche
 · ma in questo modo i diritti sono visti come barriere da arbitrarietà-interferenze-espropri pubblici, come mura erette contro uno Stato
· in realtà l’essenza stessa del costituzionalismo non è – come invece qualcuno dice – il sistema dei diritti come barriera contro lo Stato: i diritti non sono solo negativi, ma anche positivi – come quello negato nel caso Maher e ignaro ai costituenti italiani di prima maniera
· diritti negativi/positvi non sono le libertà negative/positive di Berlin: anche se c’è affinità per Berlin la libertà positiva è l’autogoverno democratico e l’autorealizzazione personale con dominio delle passioni, mentre i diritti positivi sono le pretese avanzate dall’individuo alla Corte
· non sarebbe facile cercare di sistemare in due categorie mutuamente esaustive ed esclusive tutti i diritti e i doveri che concorrono a formare le aspettative degli individui

· anche se nn si possono non considerare sforzi verso una semplificazione e quello della Corte Suprema è di gran lunga il tentativo più influente e anche plausibile [anche perché sembrava rispondere al contrasto Stato interventista-liberista]
· il più autorevole tentativo di classificazione è quello di WESLEY HOHFELD nei “Concetti giuridici fondamentali”, 1923, dove distingue tra a) pretese b) poteri c) immunità d) permessi – anche se è insoddisfacente poiché le tre ultime (poteri, immunità, permessi) implicano tutte delle pretese nei confronti dello Stato
· i diritti negativi, tipicamente, proteggono la libertà in una sfera privata (protezione dal goevrno); i diritti positivi, tipicamente, proteggono l’eguaglianza proveniente dalla redistribuzione dele tasse (assicurazione dei servizi del governo) – sino a ricomprendere la classica definizione, ripresa anche dalla Corte Suprema che dà per scontata, di libertà da/libertà di
· l’attrazione per la formula libertà da/di deriva dai valori morali implicanti: i conservatori la reintrepretano sostenendo i soli diritti negativi perché quelli positivi renderebbero dipendenti da aiuti esterni, una sorta di declino e tradimento storico perché i diritti negativi sono stati i primi ad essere proclamati e poi si sarebbero travalicati gli intendimenti originari [e l’evoluzione del diritto dove la mettiamo?] di protezione contro unp Stato corrotto e tirannico
· gli stessi progressisti non dovrebbero essere d’accordo sul’esistenza di due categorie di diritti perché “i diritti sono tutti positivi” (senza rievocare il solo sviluppo delle libertà da/di)
· MARSHALL tratteggia una evoluzione dei diritti in tre parti: civili nel 1700, politici nel 1800, sociali nel 1900; tale classificazione rende facile, ma ingannevole, il ricorso alla dicotomia diritti begativi/positivi
· in Usa è il New Deal roosveltiano e la Great Society johnosoniana a rompere con la concezione miope dei diritti asserviti agli interessi dei proprietari terrieri e della grande impresa a scapito della maggioranza dei cittadini: lo schema è comune sia che si parlì di malsanità (conservatori9 o di solidarietà (progressisti) dei diritti positivi; sebbene apartitica infatti la dicotomia non è politicamente innocua perché influenzata dai dibattiti pubblici (riconoscimento di un liguaggio comune conservatori-progressisti anche se con interpretazione diversa)
· è difficile criticare una dicotomia che gode nel tempo dei favori di Destra e Sinistra, ma ò non vuol dire che debba essere giustificata
· se un diritto esiste, esiste anche la possibilità di tutelarlo in giudizio: perciò un diritto costa perché è la sua tutela che costa, con riparo equo e prevedibile; l’obbligo è correlativo e il corrispettivo sta nei doveri che l’ordinamento è in grado di imporre [pretesa di una risposta positiva da parte dello Stato
· se i diritti si risolvessero solo nel non intervento del pubblico potere, i maggiori meriti dello Stato sarebbero la paralisi o l’impotenza; ci deve essere, invece, un apparato di sorveglianza finanziato dal contribuente
· l’idea dei diritti come “barriere” dello Stato può anche derivare dall’idea che l’appartao giudiziario non costituisca affatto parte integrante dello Stato e che i giudici non siano pubblici funzionari retribuiti dallo Stato (invece, sebbene gli uffici siano a tempo indeterminato e relativamente indipendenti dalle procure, non potrebbero funzionare in autonomia dai finanziamenti statali) [si è sempre potenziali attori e potenziali convenuti per quei diritti
· infatti, un modo di restringere la portata dei diritti è togliere fondi al sistema giudiziario; i diritti dipendono dall’autorità giudiziaria: se il controllo giudiziario è debole, fragili sono anche i diritti (le autorità Usa per l’immigrazione operano discriminazioni sul’invalidità fisica, le opinioni politiche, l’origine nazionale; sostenere che gli immigrati hanno pochi diritti significa che hanno limitato accesso ai rimedi giudiziari)
· gli Usa oltre ai Tribunali hanno altri strumenti protettivi dei diritti, come la Commissione per la Sicureza dei Prodotti del Consumatore, che costringe i produttori a conformarsi agli standard federali; il Board delle Relazioni sul Lavoro Nazionale, che impone obblighi alle direzioni nazionali; l’OHSA per la salvuaguardia dei diritti dei lavoratori
· non si può essere allo stesso tempo a favore dei diritti e contro lo Stato [es. diritto di eredità non si può esecitare da soli, o il diritto al matrimonio se questo non è regolato]

Fonti:
Stephen Holmes, Il costo dei diritti – Perché la libertà dipende dalle tasse. Tutti i diritti sono positivi.