Il compito degli uomini di cultura è più che mai oggi quello di seminare dei dubbi, non già di raccogliere certezze, Norberto Bobbio

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Le basi filosofiche del costituzionalismo

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Costituzioni e costituzionalismo

· poiché la Costituzione delinea la forma di Stato, gli Stati hanno sempre avuto una costituzione (così come qualunque corpo vivente); il costituzionalismo è invece un movimento politico-filosofico-culturale volto alla conquista di cdocumenti costituzionali improntati a principi liberali o liberaldemocratici
· l’espressione liberale per la prima volta si presenta nella Cost. Cadice poi Cost. Spagna 1812 dopo la riunione delle Cortes, con divisione in due partiti in base ai caratteri da dare alle garanzie di libertà (liberales e serviles)
· in Uk il liberalismo si afferma con la GR 1688-89 e in Usa dalla Dichiarazione d’Indipendenza 1776; in Francia dalla Rivoluzione 1789 esportandola con le armi napoleoniche per mezzo di costituzioni giacobine
· il costituzionalismo non è dunque concetto neutro ma riferito al preciso valore costituzionale liberale; perciò ci sono costituzioni non improntante al costituzionalismo, come quelle fondamentaliste islamiche (o Paesi costituzionali com Uk ma senza Cost. scritta)

 · valori del costituzionalismo:
1) sfera politica autonoma da quella religiosa, e il fondamento è nella volontà degli associati; Stato e Chiesa sono separati
2) Cost. scritta – di solito rigida - frutto di una decisione sovrana del popolo, così come i poteri sovrani (anche Re “per grazia di Dio e volontà della Nazione”)
3) il titolo che legittima l’acquisizione di diritti e doveri è la cittadinanza (e non la corporazione – ancien regime – o una classe – aristocratica nella Restaurazione, operaia nella Cost. Russia 1919 -)
4) i diritti dell’uomo hanno il primato su ogni valore (anche sul potere pubblico)
5) la principale regola per le decisioni politiche è quella della maggioranza; le altre sono marginali
6) il sovrano è sottoposto alla legge
7) è garantita la separazione dei poteri (o comunque una limitazione con la tecnica del governo misto)
8) il legislativo si regge su un Parlamento elettivo in almeno in una delle due Camere
9) tutela dei diritti dei cittadini ad opera di giudici indipendenti
10) controllo di costituzionalità delle leggi ad opera di giudici ordinari (diffuso) o costituzionali (accentrato)
· tutto ciò è ben riassunto nell’art. 16 DDUC approvata il 16 agosto 1789 dalla Assemblea legislativa francese: “ogni società nella quale la garanzia dei diritti non è assicurata, né la separazione dei poteri determinata, non ha costituzione” (con l’influenza del pensiero filosofico)
· i filoni del costituzionalismo moderno sono il frutto di diversi processi culturali spesso non convergenti (diverse tradizioni), in particolar modo due: a) anglosassone (dalla Riv. Usa 1776-87 che aveva già incorporato in principi Uk) di matrice liberale o meglio liberaldemocratica b) francese (Riv Francese 1789) di matrice democratica o meglio democratica-radicale (detta giacobina, anche se molte idee non hanno una origine giacobina)

Il costituzionalismo di ispirazione giacobina

· l’idea di repubblica una e indivisibile è tratta dalla tradizione rinascimentale italiana, dove l’elemento portare è il cittadino che può diventare pedagogicamente ricoluzionario attraverso uan politica di trasformazione della società
· la pedagogia politica è importante: i partiti hanno la funzione di intellettuale collettivo (GRAMSCI)
· l’obiettivo è l’unità del corpo sociale, come dimostra il Decreto Le Chapelier 1791 che proibiva le associazioni; per questo c’è uno spiccato centralismo politico e amministrativo (con la sconfitta del federalismo girondino e del localismo prerivoluzionario)
· influenza di ROUSSEAU per una legge espressione della volontè generale e contro la rappresentanza (meglio espressioni dirette – plebisciti e referendum – e mandato imperativo)
· il giudice è un semplice applicatore e non un produttore del diritto
· idea di salute pubblica a tutela della repubblica e per eventuale limitazione dei diritti di libertà
· contraddizione della cultura giacobina nell’apprezamento per la democrazia diretta ma nel contemporaneo rifiuto dei pronunciamneti popolari
· Cost. giacobina anno I – 24 giugno 1793 mai entrata in vigore: ogni legge approvata dalla Asemblea nazionale doveva passare per il consenso dell’assemblea degli elettori con una sorta di referendum approvativo; ma ciò permise numerosi plebisciti di Napoleone
· simbolo è la Comune 1870: deputati revocabili e con mandato imperativo, superamento della divisione legislativo-esecutivo, popolo armato sostituito all’esercito permanente, funzionari e giudici elettivi e revocabili (MARX, La guerra civile in Francia; LENIN, programma rivoluzionario 1917)
· l’assetto istituzionale italiano deriva direttamente all’interpretazione del giacobinismo da parte del legislatore napoleonico (qualche volta mediato dalla Costituzioni della Restaurazione – Francia 1814 e Belgio 1830 -) (Province, Prefetti, controlli amministrativi, Consiglio di Stato, giudice non revocabile ma mero “bouche de loi” – solo applicativo -, Cassazione, immunità parlamentare)
· anche se in Italia sta prendendo sempre più piede la tradizioni anglosassone delle autorità garanti, o – dottrinalmente dubbio – ampliamento del potere regolamentare dell’Esecutivo attraverso l’art. 17 L. 400/1988
· alla tradizione francese si richiama anche l’uninominale a doppio turno che andava dal R.D. 1848 al proporzionale del 1919: l’influsso rousseuviano, pur riprendendo il modello Uk, è stato forte, per far rispecchiare quella volontà degli elettori con almeno il 51% dei suffragi o in caso di % minore il ballottaggio dei primi due riusciti
· l’ispirazione giacobina si è poi combinata con la giuspubblicistica teddesca fra ‘800-‘900 (tra cui JELLINEK) attraverso VITTORIO EMANUELE ORLANDO:
1) la persona giuridica è dotata di propri organi e di propria volontà – dando un’armatura alla volontè generale ed evitando l’identificazione Stato-Re
2) lo Stato è Rechtsstaat (Stato di diritto) in cui il potere è sottoposto alle sue stesse regole
3) costruzione della figura dei diritti pubblici soggettivi: positivizzazione dei diritti naturali dell’uomo che non sono più eterni-immutabili-preesistenti (come nella Rivoluzione) ma hanno validità in quanto posti dal legislatore
· anche il diritto civile italiano col Codice Napoleone, ha ripreso il francese ma anche il modello pandettstico tedesco, diffuso dalla caduta della Destra Sorica in poi da SPAVENTA e DE SANCTIS – che diffondevano le teorie di HEGEL

Il costituzionalismo di ispirazione anglosassone

· è più attento alla capacità di autoregolazione della società, con meno forme di intervento dalla’alto ad opera di minoranze illuminate: attenzione al pluralismo e diffidenza verso il monismo, con valorizzazione delle comnità intermedie e pluralismo delle istituzioni e non solo nelle istituzioni
· le libertà non sono solo diritti ma anche valori, cui tutte le energie sociali devono concorrere; è la legge a fondarsi su tali diritti e non viceversa
· il self-government e il federalismo devono garantire il pluralismo con una separazione orizzontale del potere (dai tempi del Federalist che aveva già assimilato non solo il pensiero politico europeo ma anche quello anteriore alla GR e al principio “no taxation without representation”); è importante il self-rule – autogoverno delle popolazioni – e lo shared-rule – la condivisione, e quindi la limitazione, del potere di governo
· l’attività giurisdizionale non è la bouche de la loi ma è produzione del diritto: i giudici non sono burocrati ma sono tratti dalle professioni e dalla società civile; la legge è un atto discrezionale sottoposto al controllo dei giudici
· sottoposizione sia del Re sia del Parlamento alla common law – il diritto consuetudinario – secondo la formulazione di HENRY DE BRACTON e la distinsione medievale fra jurisdictio (governo del re sottomesso alle norme consuetudinarie)/gobernaculum (governo libero del re)
· nel Bonham’s case 1610 il giudice Edward COKE giudica nullo un atto del parlamento per violazione del common law: è iuli precdente del primo caso di giustizia costituzionale Usa Marbury vs Madison del giudice MARSHALL
· in Europa il controllo costituzionale farà più fatica ad affermarsi perché sarà introdotto solo nel 1920 nella Costituzione Austria su spinta di KELSEN
· significativi i contrasti verso tale controllo di Orlando e Togliatti in Italia, entrambi legati all’ascendenza giacobina e quindi spaventati per l’autonomia della rappresentanza democratica
· nella common law non si individuano interessi generali legati alla sovranità popolare come nella tradizione giacobina, ma interessi settoriali basati sul conflitto-competizione che portano alle harings (udienze legislative di fronte alle Commissioni parlamentari dove si confrontano le lobbies); così la visione giacobina giustifica le oligarchie politiche ed intellettuali in base ad interessi generalizzati, mentre quella anglosassone favorisce la competizione delle oligarchie, anche tramite controlli di ragionevolezza
· la Cost. Italia 1848 ha recepito in parte il modello anglosassone prima con la Corte Cost, poi dal requisito del controllo di ragionevolezza introdotto dalla stessa corte – limitando le caratteristiche di generalità e astrattezza (la remissione di costituzionalità può essere fatta anche dal giudice a quo)
· la Francia, invece, ha subito più influssi rivoluzionari tanto che nella Cost. 1958 non si è introdotta una Corte,ma un “Consiglio Cost.” che – per non intaccare il potere dell’Assemblea – può effettuare l’esame legisativo solo prima della promulgazione

L’autonomia della sfera politica e la sovranità

· autonomia della sfera politica e concetto della sovranità sono stati introdotti per primi da Bodin e Machiavelli (non meno”rivoluzionario” di Vicodei corsi-ricorsi, e dello studio della politica anche attraverso miti, cultura, linguaggio): il repubblicanesimo civico italiano influezerà il pensiero repubblicano inglese del ‘600, e indirettamente gli stessi coloni americani; a Bodin si deve il concetto di sovranità statale “perpetua ed assoluta” [prima del Re che poi evolve nella Nazione]

La dimensione liberale del contrattualismo

· il covenant (patto costituzionale, cum-venire) fa capo al liberalismo lockeano e al giacobinismo rousseauviano, la cui messa in comune di questo filone contrattualista è la contrapposizione a visioni assolutistiche dello Stato: libera decisione degli uomini di darsi ordinamenti che garantiscano la loro libertà
· il filone hegeliano è invece idealista: la realtà dello Stato è l’ingresso di Dio nel mondo
· nella visione lockeana oltre la tridirittualità vita-libertà-proprietà vi sono diritti colleteralli che garantiscono i primi tre (che trasferiscono per contratto ad un’autorità sovrana revocabile) con la posizione di uno Stato strumentale (assicurazione dei diritti) [traccia art. 2 Cost. Italia: “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo”]
· il contrattualismo europeo lockeano è però un presupposto teorico, laddove nel mondo anglosassone tutto diventa più esplicito a partire dell’11 novembre 1620 (Mayflower), sino al primo BoR 1776 (Virginia) (con l’antecedente BoR Uk 13 febbraio1969, per finire con la DDUC 16 agosto 1789)
· se Locke è uno dei padri del liberalismo, Hobbes non è uno dei padri del totalitarismo perché l’impostzione dello Stato è smepre razionalista (né teista né idealista) sebbene lui pensi ad un governo assoluto (vs. limitato) e alla cessione dei diritti (vs. diritti innati) in uno stato di natura homo homini lupus (vs. relazionalità sociale)
· Kant fa avanzare il contrattualismo parlando di “costituzione civile”: con l’uscita dallo stato di natura si sono costituiti diversi stati con interessi cpnfliggenti che – a parte limitati progressi – hanno portato ad esiti distruttivi; per questo è necessario un governo mondiale cosmopolitica (federazione di più Stati) retto da una pace perpetua

La dimensione democratico-radicale del contrattualismo

· la Costituzione dell’anno I prevedeva referendum approvativi su ogni legge, in base alla non rappresentanza rousseauviana: per Rousseau lo stato di natura dell’uomo è di innocenza, in ogni uomo vi è pedagogicamente un fanciullo da riscoprire con l’amore “di sé e di Dio” – è innocente, differenziandosi da Hobbes, e non egoista, differenziandosi da Locke; la volontà generale non è la sommatoria delle volontà particolari, e tasforma una moltitufine di individui in un popolo
· per POPPER c’è un influenza negativa della visione organicista della società nel continuum Platone-Rousseau, poiché ci può essere sia la deriva populista sia quella autortaria/totalitaria; tanto che l’ARENDT vede nella volontà di rigenerazione totale propria del pensiero rivoluzionario francese uno dei germi del moderno totalitarismo

L’Illuminismo e il costituzionalismo

· illuminismo-lumieres-aufklarung-age of reason, sulla base del razionalismo cartesiano, danno la spinta al costituzionalismo nel periodo delle due rivoluzioni 1689-1789 (sebbene la nascita dell’Illuminismo è convenzionalmente data la 1715), con spinta anti-oscurantista ed enciclopedica
· LEO STRAUSS sottolinea come il costituzionalismo continentale si riferisce – grazie all’Illuminismo – all’ordine trascendentale della ragione, così come prima era riferibile a quello divino; invece, quello anglosassone ricerca la propria legittimità nello sviluppo storico, snza riferirsi a valori trascendenti
· infatti, l’Illuminismo inglese era giaà stato influenzato da un’esperienza di progresso illuminato (Locke, Hume, Burke), e non, come in Francia, da un movimento politico dai tratti rivoluzionari in lotta contro l’assolutismo regio e l’oscurantismo religioso (spesso tradotto il dipostismo illuminatto: Austria, Prussia, Granducato di Toscana)
· l’unico momento in cui la cultura Uk ha espresso progetti di costituzione scritta è stato prima della GR 1689 con Liburne e poi Harrington (1656, La Repubblica di Oceana)
· così come è di quel periodo MONTESQUIEU, influenzato dal lungo viaggio in Inghilterra, 1729-31 (separazione dei poteri, contro l’abuso è necessario che “il potere freni il potere”); principi tutt’ora validi anche se nella posizione continentale si è attenuata la rigida separazione legislativo-esecutivo
· inoltre, Montesquieu guardava anche all’importante separazione territoriale dei poteri, per mezzo della federazione, buon governo interno e forza dell’associazione all’esterno
· il pensiero riformistico italiano ha saputo contemperare l’amore per il costituzionalismo illuminista e rivoluzionario francese e la prudenza inglese: MARIO PAGANO, ispiritaore della Costituzione Napoletana 1899 – giustiziato come giacobino napoletano -, Filangieri, Beccaria, i fratelli Verri col Caffè,…
· è anche per questo che l’Italia si confronta positivamente con la Cost. anno III del 5 Fruttidoro – 22 agosto 1795, che Napoleone fece penetrare in Italia con le armi nel 1796, dando una curvatura moderata alle costituzioni giacobine 1796-1812, dove si riufiutava l’egulitarismo estremo-radicalismo sociale-dittatura dell’Assemblea monocamerale; ed è in Italia che è stata costituita la prima cattedra di diritto costituzionale d’Europa (2 maggio 1797, Ferrara, Giuseppe COMPAGNONI)

Il costituzionalismo e la Nazione dei cittadini

· la Nazione da ambito spaziale dei regni d’Europa si trasforma in soggetto politico, in base all’art. 3 Cost. anno III: “il principio della sovranità risiede nella Nazione” [fra gli individui e lo Stato c’è un vuoto che la Nazione colma], in diretta contrapposizione al particolarismo feudale e all’universalismo Chiesa-Impero
· nelle correnti idealistiche l’Io/Noi prende il posto di Dio (ed. es. Discorsi alla Nazione tedesca, 1808, FICHTE, contro Napoleone); essa è una, indivisibile, assoluta e rappresenta il potere costituente
· quando SIEYES parla del “giuramento della Pallacorda” con cui nasce il Terzo Stato, fa capire che la nazione è rappresentata da esso, la borghesia colta e produttiva; così come CONDORCET riserva al popolo il diritto di veto sulle leggi, di chiedere la revisione della costituzione, di ratificare la costituzione mediante referendum
· la Nazione diviene essa stessa soggetto mobilitante contro il radicalismo di tutti i fronti democratico-socialista-liberale - che si esprimerà nella sua fase suprema ed estrema col razzismo -: dà gli impulsi necessari allo Stato per il suo processo di modernizzazione in cinque direzioni:
1) costruzione di apparati (webenariamente, esercito stabile-burocrazia-giudiziari)
2) innovazione ed unificazione legislativa tramite codificazione
3) sottoposizione dello Stato alle regole che detrmina, come Stato di diritto
4) trasformazione dei sudditi in cittadini [e con capacità espansiva, sino ai diritti sociali]
5) trasformazione dei Palamenti da assemblee di ceti ad assemblee di rappresentanti della nazione (es. art. 67: “ogni membro del Parlamento rappresenta la nazione senza vincolo di mandato”)

Le due Rivoluzioni e il viaggio di Tocqueville

· chi interseca la dimensione liberale – contraddizione sulle diverse concezioni di libertà – e la dimensione democratica – contraddizione sul principio di maggioranza (tirannia) – è stato TOCQUEVILLE
· il filone liberale è più attento alla libertà-autonomia [libertà da, principi della GR], mentre quello democratico alla libertà-partecipazione [libertà di, principi della RF], colta bene dalla contrapposizione antichi-moderni di CONSTANT; con il recupero dei principi anglosassoni all’interno di quelli franco-giacobini si va oltre l’identificazione rappresentanti-rappresentati rousseaviana
· come Montesquieu in Uk, un secolo dopo è esemplare il viaggio in Usa di Tocqueville (1831-32), e delle nazioni modello, individuando le degenerazioni del principio di uguaglianza tra cui individualismo (allontanamento dei vincoli tra gli uomini)-conformismo (accodamento all’opinione pubblica e richiesta di protezione di uno Stato come autorità paterna)-tirannia della maggioranza (assenza di corpi intermedi tra individuo e potere statale che può schiacciare l’individuo)
· gli antidoti trovati in Usa: a) rispetto della libertà morale b) la libertà religiosa ed associativa c) il rispetto delle leggi; con istituzioni forti e indipendenti: giudici, stampa, associazioni, libertà locali
· la cultura giacobina, per Tocqueville era imbevuta di centralizzazione non discostandosi dal modello della monarchia assoluta, un monismo che rigettava le associazioni ostili
· in sede di assemblea costituente, Tocqueville – visore della II Rep. Luigi Filippo 1848, caduta col colpo di stato 1852 di Napoleone III – esprime favori per le’lezione diretta del PdR, elezioni a doppio turno, su un quorum per la revisione costituzionale non troppo alto; il potere centrale devev essere forte, ma non bisogna consentirgli di abusare della forza

Hegel e il costituzionalismo negato (anche in Marx)

· lo Stato è per HEGEL una realtà spirituale, una totalità che precede le parti, come per PLATONE o le teorie organicistiche del GIERKE; non è la somma delle volontà individuali e non deriva da basi contrattualistiche, ma si disntigue dalla società civile, opera millenaria della ragione e ingresso di Dio nel mondo
· è il popolo che riceve identità dallo Stato e non viceversa, dà forma ad uan moltitudine informe, e sono importanti anche i funzionari quanto i rappresentanti; i citadini perciò non devono difendersi dallo Stato, ma identificarsi in esso
· sebbene la destra hegeliana ispirerà gli autoritarismi novecenteschi – sino alla formulazione di Stato Etico gentiliana con una missione verso i valori assoluti ( Nazione, Razza, Classe,…), che trascendeno dagli interessi reciproci degli associati, per mezzo di capo-partito-gerarchie-corporazioni -, Hegel non ne era assolutamente il precursore
· la sinistra hegeliana Feuerbach-Engels-MARX utilizzarà con una visione antropologica la sua chiave materialista e dialettica, capovolgendo Hegel e premettendo la società civile allo Stato e alle classi, producendo una scissione uomo concreto-cittadino astratto che porterà alla lotta di classe (rilettura dello “Stato e Rivoluzione” leniniano); lo Stato è una macchina attraverso cui esercita il proprio dominio su altri classi (nel nostro caso dittatura della borghesia)
· il costituzionalismo statuale non è giacobinamente inteso in Marx poiché un errore sono le sovrastrutture e il parlamentarismo (in cui alcune classi decidono chi dominare), la divisione legislativo-esecutivo che deresponsabilizza i rappresentanti, l’indipendenza dei giudici è inammissibile
· si mina il costituzionalismo, e il diritto privato è una sovrastruttura perché è un mero riconoscimento dei concreti rapporti sociali; così come un diritto pubblico garante ultimo di quella società che sancisce l’antitesi cittadino/lavoratore, società/Stato, libertà formale/reale
· spetterà alle correnti socialdemocratiche – revisioniste del marxleninismo – a recuperare i valori del costituzionalismo liberaldemocratico

1) I diritti sociali

· il costituzionalismo, ancora in molte parti da svelare, ha permesso però all’Occidente di aprire alla democrazia e di superare i totalitarismi; seppur con i problemi di un doppio Stato (uno visibile, l’altro della ragion di Stato e degli arcana imperii), e i problemi popperiani della libertà e i suoi nemici (Stato come nemico delle libertà da tenere sotto controllo)
· le due dimensioni statali, liberale e democratica, si rifletteranno nelle costituzioni nella dimensione individualista e solidaristica [liberal-conservatorismo e social-democrazia]
· sulla scia della Cost. anno I 1793 e della Cost. Weimar 1919 si affermano i diritti civili come libertà dallo Stato, politici come libertà nello Stato, sociali mediante lo Stato
· tali diritti sociali devono confrontarsi con a) impostazioni culturali modellate su vecchi schemi (es. distinzione norme precettive-programmatiche della Cost., dipanata in Italia dalla Corte Cost. nella prima sent. 1956) b) inerzia dei poteri pubblici (es. l’incostituzionalità per inadempimento degli obbigli costituzionali è una esperienza rimasta legata solo al Portogallo) c) equilibri finanziari dello Stato (es. crisi fiscale attuale)
· è ovvio che ad oggi bsogna rifuggire dalle ormai questioni passate contrattualistiche hobbesiane e lockeane (calcolo egoistico) sia da quelle rousseaviane che annullano l’individuo nella comunità

2) La comunicazione politica

· già l’agora (piazza) piuttosto che l’ecclesia (assemblea) di Clistine e Pericle nel V sec. a.C., rappresentava il luogo isonomico (uguaglianza davanti alla legge) e di isegoria (uguaglianza di partecipazione nell’assemblea) di comunicazione fra eguali, fin quando i luoghi di socializzazione politica si espandono e dalla polis si passa alla nazione - comunicazione orizzontale di stampa e organizzazioni politiche, che utilizzavano ancora la piazza
· rappresentativa della comunicazione verticale è invece l’unidirezionalità della comunicazione esemplificata dal round di MCLUHAN Kenndy-Nixon 1967 (agorà elettronica)
· i principi sono vari: dal “money shall not talk” Uk rispetto al Representation of the People Act 1918 e dal primo emendamento Usa, sino al divieto generale di fare trasmissioni politiche in Francia (1990) e all’intrepretazione dell’art. 21 Cost. Italia 1948 (che sembra avere rilievo solo dal 1994, nonostante le famose chiacchiere da caminetto roosveltiane o le comunicazioni dei regimi autoritari!) che fa riferimento anacronisticamente alla libertà di stampa (solo finanziamenti) ma non della stampa
· l’art. 19 DUDU 1948 – pochi giorni dopo della nostra Cost. – si parla già di diritto di cercare, ricevere e diffondere informazioni; ma la libertà di informazione è un diritto o un potere sociale?
· le rivoluzioni dei paesi dell’Est sono state fatte dalle televisioni (Sartori) e l’homo videns può contrastare anche l’azione delle lobbies

3) Il diritto internazionale

· due imporatnti eventi storici a livello internazionale:
1) Manifesto delle quattro libertà 1941, voluto da Roosvelt, a favore del diritto di parola, di adorare Dio a prioprio modo, della libertà dalla paura e dal bisogno
2) superamento del formalismo continentale da parte degli Usa tramite la costituzione del Tribunale di Norimberga, per un ordinamento internazionale costruito su basi nuove
· in entrambi i casi si evidenzano richiami giusnaturalistici e non positivisti che riconducono il diritto esterno agli Stati agli stessi interessi dello Stato, e con due tendenze:
a) diffusione della Carte Internazionali dei diritti dell’uomo – a partire dalla Convenzione sul genocidio e dalla DUDU 1948, molte con garanzie giurisdizionali (Corte Europea di Strasburgo)
b) ammissione nel diritto interno-costituzionale delle stesse norme internazionali
· la tendenza internazionale delle Carte è eversiva (CASSESE) perché va al di là dei classici rapporti fra Stati per arrivare alla soggettività dei cittadini e dei popoli, superando il divieto del diritto di ingerenza all’interno degli Stati; ed inoltre una tutela della dignità umana puà rafforzare anche relazioni pacifiche fra Stati
· probabilmente si deve andare oltre alla concezione di diritto internazionale come rapporto fra diverso ordinamenti, perché facenti capo alla classica potenza interna degli Stati, che ha comunque un primato da Kelsen in poi
· si dovrà così guardare al governo universale kantiano? La legittimazione dei diritti umani non si può trovare all’interno degli Stati e per questo si pone il problema della democraticità e dei lineamenti di potere dell’ONU (“uno stato, un voto” con diritto di veto? Ecc…)
· la tendenza eversiva di introduzione del diritto internazionale nel diritto interno come da artt.10-11 Cost. Italia 1948 o art. 25 GG 1949 – riallacciati ad art. 4 Cost Weimar 1919 e art. 7 Cost. Rep. Spagnola – fa si che si apre il diritto positivo e passa dalla società civile nazionale ad un livello inter e sovranazionale [già nell’art.2 italiano e negli artt. 1-2 tedeschi c’è la volontà di collocare la dignità dell’uomo ad un livello superiore]
· significativo è anche il collegamento libertà del cittadino-diritto internazionali dell’art. 12 comma 2 Cost. Spagna 1978
· tali tendenze sono direttamente ricollegabili alle concezioni pluraliste, personaliste e comunitarie di MARITAINE e MOUNIER
(es. sent. 10/1993 Corte Cost. che afferma il diritto dell’imputato nella difesa nella propria lingua secondo l’art. 6 della Convenzione Europea e l’art. 14 del Patto sui diritti civili e politici)
· GIL nel 1980 individua due possibili strade 1) il governo mondiale 2) una framntumazione continua in piccoli Stati [mentre nazionalismi, integralismi e tribalismi fanno riemergere i fantasmi totalitari]
· Il costituzionalismo usato per limitare il potere statale, può servire a costruire un potere sovranazionale?

Fonti:
Barbera Augusto, Le basi filosofiche del costituzionalismo
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